摘　要：明星代言商品做广告的话题，近些年来一直是新闻界讨论的热点。明星做虚假广告已屡见不鲜，由此引发的潜在社会危害性不可低估，众多消费者因明星效应而屡屡上当受骗，司法实践中也曾出现状告明星的现象。在商业广告传达虚假夸大信息，欺诈误导消费者时，除了我国《广告法》明确规定需要承担民事责任的主体以外，广告出演者是否也需要对消费者承担侵权责任，我国法律对此并无规定。鉴于明星代言对消费者的影响力，应该适用《民法通则》的有关规定以确定明星出演者责任的有无。

关键词：虚假广告；明星；民事责任

一、问题的提出

　　2005年3月某消费者以虚假广告侵害自己的合法权益为由将某国际知名化妆品的国内代理商和当地经销商告上法庭，并在开庭之前将该品牌的形象代言人某香港著名演员和进口商追加为共同被告。此消息立即引起国内外媒体的关注，除了国际知名品牌也做虚假广告带来的冲击以外，明星在广告中的作用以及法律责任、社会现任再次成为人们关注的焦点。而根据媒体报道，法院驳回了将品牌代言人列为共同被告的申请，理由是追究广告代言人的法律于法无据。 而类似的事件已经发生过多次，尽管明星因为出演虚假广告而被判承担法律责任的案例还不见报道，但是明星、名人的广告责任已经引起了全社会的关注。

广告作为一种市场营销行为，有时候由于主客观的原因传递错误信息，误导甚至欺骗了消费者，就产生一个广告的法律责任问题。其中，广告主是广告信息的源头，也是广告效果的归属，违法乃至虚假广告的责任当然首先由其承担。但是，现代广告的运作模式使得除了广告主以外，广告经营者、广告发布者以及允许广告主利用自己的形象、名义、身份等宣传的推荐者、证明者、出演者也有可能对广告信息的真实性、全面性以及影响力产生一定的影响。那么，这些主体是否要对违法乃至虚假的广告信息承担民事责任呢？特别是在明星、名人广告泛滥的今天，消费者的消费选择往往与他们的出演有相当的关系，在这种情况下，他们是否需要对消费者承担法律责任？承担什么样的责任？

二、解读我国《广告法》第38条

　　我国《广告法》在第38条明确规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一条文成为我国虚假广告受害人追究民事责任的基本条款，也成为明星出演者逃避广告民事责任的隐形条款。

（一）积极解读

　　对此条款，直接的解释就是：在虚假广告导致的侵害消费者权利的纠纷中，需要承担停止侵害、消除影响以及赔偿损失的责任主体主要是广告主。为广告主提供设计、制作、代理、发布的广告经营者与广告发布者在明知或者应知广告虚假的情况下提供服务的，不仅应当就自己的行为承担民事责任，而且要向被广告误导、欺诈的消费者承担连带责任。特殊情况下要承担全部责任。而社会团体或者其他组织在虚假广告中推荐商品或者服务，造成消费者权益损害的，也不仅仅就自己的行为承担民事责任，而且要与广告主、广告经营者、广告发布者共同承担连带责任。也就是说，广告经营者、广告发布者在有重大过错的情况下，就与广告主的行为构成共同侵权行为，需要承担比较严格的法律责任，即连带责任。仅就这一点广告法作为特别法，该条关于民事责任的规定显然有一定的意义。对此可以理解为：鉴于商业广告对经济生活的重要影响，事关广告主和竞争者以及消费者的根本利益，并且考虑到商业广告运作过程中有关主体的参与的重要性，将与消费者没有直接交易关系的有关主体的违法行为定性为广告侵权行为，并且规定符合法定的条件构成共同侵权行为。以上是对《广告法》第38条民事责任条款的积极解读。　

（二）消极解读

　　对该条法律实践中还存在另一种消极解读。那就是，既然《广告法》明确了哪些主体在虚假广告中要承担民事责任，什么情况下承担以及承担什么样的民事责任，那么，在《广告法》中没有明确规定的主体，比如广告节目的出演人，包括明星、专家、名人，不管其在虚假广告活动中扮演了什么角色，起了什么作用，都不需要承担民事法律责任。甚至多对自己的不适当的行为承担道德的、伦理的责任。这种消极解读在探讨广告明星的民事责任的场合显然起了决定性作用，也是上述案例中法院驳回原告追加明星代言人为被告申请的关键理由。

三、国外及我国台湾法律的应对

　　我国现行的《广告法》没有对明星代言广告作详细的规定，而欧美国家的通行做法是均视形象代言人广告为“荐证广告”或“明示担保”，一旦广告虚伪不实，消费者可以据此担保索赔。

　　德国将广告法作为竞争法的一部分，要求广告不得误导大众。

　　法国在规定广告必须真实、体面，禁止误导消费者的同时，规定不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。

　　美国在1990年便已订立了一套荐证广告的指导原则，其中规定合法荐证的条件，须包含诚实反映荐证人之经验，即荐证人必须是产品的直接受益者和使用者，如果查出不实，便要处以重罚。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。

　　在日本，如果没有特别法定责任，则一般考虑追究行为人的合同者责任或者侵权责任，而广告中的证人、推荐人、形象代言人等出演者，一般与广告商品的购买者之间并无合同关系，因此通常是考察出演者的侵权行为责任。 日本法院在处理广告中出演者民事责任的问题上，首先是肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权，而没有以不存在特别的法定责任为由将明星出演者排除出被告人行列。其次，根据广告中出演者的实际情况，包括出演者的身份、知名度、经历、专攻领域以及出演的情况，分别肯定或者否定了出演人员的侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损害，而且代言人在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。同时，也对那些尽管在广告中有出演行为，但是本身仅仅充当传播企业信息的道具，没有或者不可能发挥主导、主体作用的个人，运用侵权行为法理论，否定了其民事责任，为广告中的群众演员以及一般形象代言人合理地参与广告活动留下了空间。

　　台湾消费者保护基金会正研究于消费者保护法部分增列广告代言规定，如果商品对消费者造成损害，广告代言人应负连带责任，但如果代言人已尽查证等相关义务，则不在此限。

四、对我国的启示：明星代言虚假广告应当适用一般侵权行为法规则

　　纵观世界各国，像我国这样颁布广告管理与广告活动的综合性法律的国家非常罕见。他们处理此类问题所适用的法律和理论构成应该能够为我们所借鉴。我国虽然颁布了《广告法》，但是这部法律显然并不能穷尽所有与广告有关的法律问题。可以这样说，正是因为我国民事、行政、经济法律制度的不健全，法学理论的薄弱，我们才比其他国家更需要颁布特别的法律来处理经济生活中的一些特别的法律难题。但是，并不能因为颁布了特别法，且特别法中没有相关的规定，就将一些应该保护的权益置于法律的保护之外。相反，特别立法没有覆盖的领域，我们依然不能放弃利用原有的基本法律，发展、更新法学理论，为企业、公民的权利提供完整的保护。

　 《民法通则》和《广告法》应该这样定位，即《民法通则》是规定民事责任的一般法，《广告法》是规定广告民事责任的特别法。我国《民法通则》第130条明确规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。而《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第148条也明确了教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。《广告法》关于广告经营者、广告发布者以及在广告中推荐产品的社会团体以及其他组织的民事责任规定，可以认为是对《民法通则》以及《意见》的具体化，即以上主体是广告侵权行为的“共同正犯”，而没有被定性为“共同正犯”的出演者在参与广告活动过程中如果构成了对广告主侵权行为的帮助时，则可以依据《民法通则》以及《意见》的规定，认定为帮助犯的共同侵权行为。

如果不这样定位，将《广告法》中没有明确规定的广告代言人彻底排除出责任主体之外，则显然背离广大人民群众的朴素责任观念，也不能平衡其权利和义务，同时与我们建设法治国家的理念相冲突，更加不利于督促明星自律。事实上，正是对《广告法》第38条的消极解读，影响了我们依法追究广告代言人的法律责任，也使得明星、名人、专家在各种违法、虚假广告中频频出现。而针对这种状况，各界呼唤立法明确明星的广告责任的呼声也越来越高。而为了从宏观上减少名人广告对消费者的不良影响，一些地方广告管理机构还以规范性文件的方式禁止名人代言某些广告。 可以想见，如果将违法广告中的证人、推荐者、形象代言人等出演者一律界定为广告违法行为的共同侵权行为人，显然不仅对一般广告节目的演员来说，就是对专家、明星、名人来说也过于苛刻，不仅起不到遏制广告违法的作用，还有悖市场经济的现实。而如果在广告法律法规中仅仅针对明星、名人、专家规定其特别的义务是否可行呢？事实上，所谓名人、专家、明星等的区别本身就是一件复杂的事情，其次，即使是名人、专家、明星在不同的广告中，其广告效果、对消费者的影响力也是千差万别的，需要具体问题具体分析，很难用统一的标准来规范。这应该也是《广告法》中没有明确出演者民事责任的原因之一。而用民事基本法来规范则可以具体问题具体分析，将明星的责任特别是名人广告中的名人的责任通过司法途径具体化。这样我们才能既发挥明星等的市场价值，又可避免广告主和名人、专家、明星等恶意利用其影响力，损害消费者的合法权益。

五、结束语

　　尽管我国《广告法》没有对广告中以证人、推荐者、形象代言人尤其是明星、专家、名人的民事责任作出任何特别的规定，但是，广告活动作为一种民商事行为，其显然不仅受民商事特别法的调整，更服从于民事基本法的调整。因此，对于《广告法》以及其他特别法中无特别法定责任规定的行为，应该还原其民商事行为的本来面目，适用一般侵权行为法规则衡量其合法与否、责任的存在与否。当然，在《广告法》修订之时，如果能将广告代言人的民事责任纳入其中，明确个人出演者符合什么条件就要对消费者承担民事侵权责任，这无疑是最理想的状态。但是，在此之前，我们也应该依据民法通则的规定，加强理论研究，使侵害他人权益的虚假广告代言人承担自己相应的责任。

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