宽严相济刑事司法政策继承和发扬了中华民族传统文化中“宽猛相济”、“文武张驰”的刑事政策思想，是对惩办与宽大相结合刑事政策的变革，也是在反思十多年来“严打”刑事政策后作出的政策选择。其科学性在理论上得到了学界的充分论证，但是这些论证不是把宽严相济刑事政策与惩办和宽大相结合刑事政策、严打刑事政策进行简单的价值比较，就是从十年来“严打”的效果进行实证分析入手，对宽严相济刑事政策进行简单的肯定，或者从人权保障理论方面展开宏大的论述，很少有人从犯罪学的角度进行诠释与评析。犯罪学从个体及个体所处的社会环境出发研究犯罪( 刑法规定的犯罪和社会越轨行为) 和罪犯，它以犯罪、被害、犯罪原因和犯罪预防为中心范畴。 1作为社会对犯罪的合理化反应的刑事政策， 其制定是以犯罪学理论为依据的，其运行的有效性在很大程度上也取决于犯罪学研究的深度， 2因此，从犯罪学的角度来研究刑事政策就非常有意义。当我们以犯罪学基本理论来审视宽严相济刑事司法政策时，发现这个蕴含着精英智慧的政策虽与犯罪斗争有力有节，透发着政治权威的威慑力，但同时也会看到它在系统性刑事政策中的片面之处。这种片面体现在对政策制定和执行中的参与力量( 社会、公众、被害人等) 缺少充分关注，对政策设计中的权力分配失衡。这种片面也让人产生出其能否完成打击严厉刑事犯罪的使命的疑虑。

　　一、从犯罪预防角度对宽严相济刑事政策的分析

　　宽严相济刑事政策作为一种刑事司法对策，具有对已然之罪的滞后控制属性、控制犯罪功能的有限性和内容的不完整性。其不完整性主要体现在：在系统性方面，仅仅限于司法环节和政策的司法执行，而没有作为指导思想作用于立法环节和刑法修正；政策作用对象和方向单一，仅仅限于犯罪和犯罪人，而未充分关注社会、公众和被害方。根据犯罪学的“双层四元结构”理论，犯罪、被害、犯罪原因和犯罪预防构成了犯罪学的中心范畴，其中犯罪与被害是犯罪现象的两个客观存在，犯罪原因是犯罪、被害发生的实质推动要素，研究犯罪原因的目的是通过犯罪预防，减少犯罪和被害的发生；犯罪学中心范畴的四元要素可以分为实然社会事实与应然社会治理方略双重层次，犯罪、被害、犯罪原因共存于实然社会事实层面， 犯罪预防存在于应然社会治理方略层面。前面三元要素在社会生活中以自发的方式存在：犯罪是由犯罪原因这种社会事实引发的，被害则是犯罪这一社会事实的外在客观表现。犯罪预防是对犯罪原因、犯罪、被害三者发生的流程进行人为的、外在的干涉，其目的是为了防止被害的发生；其方式是使该流程中断，即以各种方法切断犯罪原因与犯罪、犯罪与被害的联系； 其实现的手段是综合运用犯罪学所涉及各学科的研究成果和方法； 其依靠的主体是由国家、社会、公民个人构成的复合主体。因此犯罪预防在本质上也是一种国家、社会、个人基于价值判断和选择而应为的社会治理方略。 3宽严相济作为一项刑事司法政策， 它的决策者和执行者都是国家，包括执政党和立法、行政、司法等国家机关。 4同时宽严相济刑事政策作为预防犯罪的理性工具，所指向的直接对象( 即政策作用的受体，本文简称为受体) 既包括犯罪人，也包括与犯罪紧密联系的间接对象，如犯罪人的亲属、有具体被害人犯罪中的被害人( 个人、组织) 、受益于社会安全秩序禀承公共伦理价值观念的公众( 可能以组织的方式出现) 等相关受体。这些受体在刑事政策的执行中具有一定的预防和控制犯罪的补充性权力，在一定范围内和程度上甚至可以说是对正式权力的一种替代。尤其是公民个人享有并行使国家通过法律的方式授予或者默许的、某些控制和预防犯罪的权力( 如正当防卫权) ， 使得个人权力实际上成为国家权力的一种延伸。正因为如此，社会权力在一定范围内和相当程度上可视为公民个人权力的有机集合。 5因此， 政策制定过程中如果没有相关受体的声音， 如果不充分了解或忽视他们对政策的情感与认识、对犯罪惩治的诉求和评价、受害后的物质与精神上恢复补偿，那么政策制定程序的民主性和政策本身的科学性就会受到质疑。

　　二、从刑事政策的特性来反思宽严相济刑事政策

　　刑事政策的内容具有灵活性，可以随着社会公共权威认识和意愿的变化而加以调整； 刑事政策内容也具有开放性，即刑事政策的动态性和向社会领域的扩张。所谓动态性，是指包括引发犯罪的各种诱因、犯罪的现实状况、政策主体对犯罪的认识、政策主体防控犯罪的具体目标、政策主体所能配置的资源的数量和质量在内的诸多因素， 综合作用于刑事政策， 其中任何一种因素的变化， 都可能导致刑事政策的变化；所谓向社会领域的扩张，是指刑事政策从刑法领域到刑事法领域再到社会领域，从刑罚手段增加到包括非刑罚手段( 如刑事强制措施) 在内的刑事法手段再增加到社会手段。 6宽严相济作为一项刑事政策，其灵活性表现在内容随犯罪变化而适时进行严与宽的调整；其开放性体现在手段的多样和交替使用， 即在政策主体的主持或主导下，各方力量参与，形成主辅配合的格局。但目前司法实践中执行宽严相济刑事政策的手段仅限于刑罚手段，对非刑罚手段考虑不足。这种不足在以下几方面都有所体现：作出不起诉决定和在非剥夺自由强制措施条件下对被告人继续犯罪的控制，缺少社会组织、公众和被害方的参与，对这些参与者的权限设定的也不明确(如人民监督员制度在职务犯罪不起诉中落实不到位)；忽视无罪释放后预防再犯罪的控制力量及其作用；仅有的非刑罚手段与刑罚手段的衔接不够，致使政策的开放性被忽略。这表明，宽严相济刑事政策与刑事政策系统还需要磨合；其在司法政策视域内也忽视了政策的开放性要求，即手段的多样；其对参与执行的力量没有授权，致使这些力量在政策的执行中没有“名分”，导致其作用场域的保守、封闭。犯罪学理论揭示了“深藏于社会物质生活条件的矛盾是犯罪的根源”这一基本犯罪规律。马克思主义认为“犯罪——孤立的个人反抗统治关系的斗争，和法一样也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的物质条件。” 7犯罪是阶级社会和有阶级社会普遍存在的一种历史现象，是生产力发展到一定阶段的产物。社会主义社会仍然存在阶级的差别，存在着国家政权和法律制度，因而，社会主义社会也存在犯罪产生的终极原因，存在着犯罪现象。 8犯罪的产生是社会环境因素和个体因素综合作用的结果，是“犯罪原因的一体性” 9表现。社会环境因素是犯罪的决定性因素，它诱发犯罪的作用是通过个体因素来实现的；个体因素形成的消极个性在外部刺激、外部力量作用下走向犯罪。作为惩治与控制犯罪的宽严相济刑事政策，必须适应犯罪原因的复杂性和犯罪控制的艰巨性，不仅将刑法作为控制犯罪的常规手段，而且也把非刑法手段作为控制犯罪的必要手段。而控制犯罪手段与途径的多样和刑事政策执行主体作用的有限，决定了执行刑事政策必须要有社会力量的参与；刑事政策的开放性是由犯罪原因的多元和控制手段的复杂所决定的， 这种开放性必然要求社会组织、个人的参与到刑事政策的执行中来，并在其中发挥应有的作用。当前宽严相济刑事政策的执行，忽视了对犯罪可以起到预防作用的社会力量， 因此，其能否取得实际控制犯罪的功效还无法预测。

　　三、政策设计中权力分配的失衡

　　(一) 宽严相济中的“济”

　　宽严相济刑事司法政策是一种综合运用刑罚及其他刑事措施、非刑罚处理方式来惩罚犯罪的策略，其要点在“济”。这里的“济”是指补益、助力、协调与结合之意。宽与严之间具有一定的平衡， 互相衔接，良性互动，既不能宽大无边，不能严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。 10要点在于将宽严相济与严格执行刑事法律结合起来。一方面，重处危害重的犯罪，并在重其重罪中考量人身危险性，考虑从轻减轻的情节；另一方面轻处危害轻的犯罪，在轻其轻罪中考量社会危害性，考虑轻缓中的从严情节。当严还是当宽，是由犯罪人的人身危险性和犯罪行为的社会危害性决定的。而人身危险性和社会危害性的程度，需要依照法律与事实来确定；处罚结果需要以宽严相济思想为指导，通过自由裁量来实现。宽严相济中“济”的实现在于犯罪控制上各种力量的权重比例配置合理，体现在：一方面在于政策主体间的权力分配的协调；另一方面在于政策主体与社会参与力量之间的权力分配的和谐。从这个意义上讲，宽严相济中“济”的实质是如何将不同的权力进行协调的问题。

　　(二) 对“济”的犯罪学解读

　　之所以赋予社会参与力量以制定和执行刑事政策的权力，是由政策在犯罪学上的“双重性”所决定的，这种“双重性”体现在：

　　1、犯罪事实有加害人与被害方的两个方面，犯罪原因只不过是从两个方面抽象出的价值事实，按照预防和控制犯罪的价值目标，决定价值规范性质的刑事政策作用的对象包括犯罪人与被害方，即对象的双重。

　　2、犯罪预防一方面是被动性的被害预防，另一方面是主动性的犯罪预防，这决定刑事政策既基于被害因素而控制犯罪，又基于犯罪因素而防止被害，即作用方向的双向。

　　3、犯罪原因包括诱发犯罪的社会因素和个体消极心理，刑事政策的客观基础要兼顾犯罪内在因素的控制和犯罪外在的社会因素的调整，即前提的双重。

　　4、犯罪预防直接目标是对通过惩罚犯罪的吓阻，根本目标是通过评价来导引正当行为，刑事政策因此具有了惩罚控制与疏导控制的方式方法的双重。

　　5、犯罪本质是个体对统治关系的破坏，反映着自由与秩序、公正与效率的价值冲突，刑事政策因而属于协调着这两对价值的选择结果，具有价值上的双重。犯罪的预防，借用犯罪学上社会防卫学说，就是“合理组织对犯罪的反应”，刑事政策预防犯罪功能体现在国家权力与社会权利的分配。据前文分析，刑事政策范围内的社会权利源于国家权力，因而，其本质上具有双重权力性质。宽严相济刑事政策的双重性基础是作用对象和价值属性的双重性。宽严相济的“济”在这个层面上体现在国家权力对社会的让予的程度和量。换句话说，“济”就是在政策的决定主体(执政党、国家)与社会、公民等参与性主体之间找到恰当的平衡点。

　　(三) 犯罪预防与宽严相济刑事政策设计中的权力分配

　　作为犯罪学基石的犯罪预防， 可以在刑事预防与社会预防、总体预防与分类预防、一般预防与特殊预防、传统的犯罪预防与被害预防这四对范畴的关系中探寻。其内容既应全面涵盖四对范畴，又应依据犯罪学的价值取向，在预防重点上有所侧重：在刑事预防与社会预防中偏重于社会预防，在总体预防与分类预防中应偏重于分类预防，在一般预防与特殊预防中应侧重于一般预防，在传统的犯罪预防与被害预防中应侧重于被害预防。 11侧重于特殊预防， 主要是关注个人的身心发展，以心理引导、个体矫治、情感宣泄等方式来消除和控制个人自身的易致犯罪因素，旨在减少、消除犯罪产生的个人原因。侧重于被害预防，国家则容易把全体公民当作潜在受害人，加以尊重和保护，对待犯罪时国家是与公民合作的，公民对国家也是信任的，公民相信国家会从有利于自己的角度来预防犯罪；否则从传统的立足于防卫社会的犯罪预防出发，国家与公民之间是不信任的，公民因国家在对待预防犯罪的态度上对自己的戒备、警惕而对国家充满了不信任感和强烈的不合作意识。犯罪预防应以对犯罪原因的调查研究和科学分析为基础，将犯罪预防体系的建构和犯罪原因的体系设置对应联系起来，犯罪预防措施的制定就应该适应犯罪原因体系，同时在不同的层次上做好犯罪预防工作。这种预防的对应性决定预防手段、途径的复合性，也决定预防主体的复合。预防犯罪，需要各部门齐抓共管，通力合作。也就是说，预防犯罪，既要依靠公安、检察、法院等专门机关，又要充分发挥民政部门、宣传部门、工会、共青团、妇联、居( 村) 民委员会、学校及家庭等社会各界的力量。 12宽严相济刑事司法政策基于刑事预防目的，来发挥刑罚的威慑作用，在惩罚犯罪人的同时，也意味着把这个人当作手段，达到以对一人的惩罚威慑其他人不犯罪的目的，这不仅与“人只能作为目的而不是手段”的法理相悖，而且只能是治标之策，这使其在预防犯罪方面作用大打折扣。宽严相济刑事司法政策的决策和执行主体是党和人大、政府( 包括公安) 、检察、法院等国家机关，在刑罚裁量上拥有依法从宽从严的独断权力，但实际中执行宽严相济的结果存在着非监禁、非刑罚处理、非刑事措施的情况，确实需要宣传部门、工会、共青团、妇联、居( 村) 民委员会、学校及家庭等社会权力参与，在其中起辅助作用，甚至成为主要力量。但在设定规则中没有为后者参与划定介入范围和方式，更缺少制度和程序的规范来界定相互间权力。当前，在贯彻宽严相济刑事政策过程中，检察机关和人民法院对同一问题缺少协调与衔接，各自规定具体政策的几个侧面，而且在具体政策的设计中没有学者们论证的缓起诉、刑事和解、社区矫正等制度，更没有参与这些制度的主体留下权力运作的空间。因为犯罪控制的效果的考察不能人为地限定在作出司法决定之时， 宽严相济政策设计中轻缓手段( 犯罪成立条件下) 的实际效果却需社会的测验、测试、测算， 所以一项刑事政策在预防犯罪主体层面上进行权力分配，如果仅有司法机关而无其他必要的社会力量，那么这样的政策所分配的权力是片面而失衡的。权力分配的设计不足，难以保证政策结构的合理和有效。社会、组织、公众和个人在刑事政策各个层面上尽管身份不同，但却是可以发挥作用的整体，从目前实际情况看，这个整体的力量被忽视，这无疑使宽严相济刑事司法政策的科学性、民主性、有效性和长期性缺少一份保障。宽严相济刑事司法政策的成功道路应是在社会力量的参与下促进刑事政策法律化的有效路径。

1张旭， 单勇：《犯罪学研究范式论纲》，载《法学评论》2005年第4期，第22页。

2 储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第56页。

3 同1。

4 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第170页。

5 同4。

6 侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第88页。

7 马克思恩格斯全集( 第3卷)。

8 王牧：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第123页。

9 张旭：《犯罪学要论》，法律出版社年2003版，第65页。

10 同9。

11 同9。

12 陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第7页。